A CRÍTICA HERMENÊUTICA AO POSITIVISMO: UMA ANÁLISE DO CASO FRANCISCHINI.

Autores

  • Têmis Limberger UNISINOS
  • Juliana Paganini UNISINOS

Palavras-chave:

Crítica Hermenêutica do Direito, Democracia Constitucional, Discricionariedade, Positivismo Jurídico

Resumo

O positivismo jurídico é um fenômeno complexo, que se manifestou de diversas formas com o tempo. No entanto, há um ponto em comum que todo positivismo carrega consigo: o desejo de metodologicamente assumir um caráter descritivo. Ocorre que no direito brasileiro existe uma confusão acerca do positivismo, uma vez que é utilizado como uma doutrina formalista. Esta falsa simplificação, abriu espaço para a defesa da discricionariedade, onde se observa este entendimento no caso Francischini, decidido monocraticamente no STF (TPA nº 39/22- DF). Por esta razão, a pesquisa possui o seguinte problema: o atual paradigma jurídico da discricionariedade judicial coaduna-se com a democracia contemplada na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB)? A hipótese inicial de pesquisa está na interpretação conforme a Constituição, na qual se encontra no âmbito da Crítica Hermenêutica do Direito. O método de abordagem foi o dedutivo e o de procedimento monográfico. As técnicas envolveram pesquisa bibliográfica.

Biografia do Autor

Têmis Limberger, UNISINOS

Pós-doutora em Direito pela Universidade de Sevilha. Professora do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS. Procuradora de Justiça do Ministério Público do RS. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico - IBDE, da Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática – FIADI, Instituto Brasileiro de Direito do Consumidor- Brasilcon e da Rede Brasileira de Pesquisadores em Direito Internacional. Pesquisadora FAPERGS. E-mail: temisl@unisinos.br

Juliana Paganini, UNISINOS

Doutoranda pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Bolsista PROEX/CAPES. Mestre pelo Programa de Pós-graduação em Desenvolvimento Socioeconômico (PPGDS) da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Bacharel em Direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Professora da Escola Superior de Criciúma (ESUCRI). Pesquisadora do Núcleo de Estudos em Estado, Política em Direito (NUPED/UNESC). E-mail: julianaapaganini@hotmail.com

Referências

AUSTIN, John Langshaw. Quando dizer é fazer: palavras e ação. Porto Alegre: Artmed, 1990.

BARBOSA, Ana Julia Silva; QUARELLI, Vinícius. O que é isto- a crítica hermenêutica do direito? Revista Consultor Jurídico, 2021.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone Editora, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 15 março 2023.

BRASIL. Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp64.htm. Acesso em 20 março 2023.

BRASIL. Lei Complementar n. 135, de 04 de junho de 2010. Altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9o do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp135.htm. Acesso em 20 março 2023.

BRASIL. Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9504.htm. Acesso em 10 março 2023.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Mandado de Segurança n. 38.599. Impetrante: Pedro Paulo Bazana. Impetrado: relator da TPA nº 39 e do ARE nº 1.373.504 do Supremo Tribunal Federal. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Brasília, 04 março 2023-A.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Tutela Provisória Antecedente n. 39. Requerente: Fernando Destito Francischini, Emerson Gielinski Bacil, Paulo Rogerio do Carmo, Partido Social Liberal Comissão Provisória Estadual-PR, Cassiano Caron Sobral de Jesus, Partido Social Liberal. Requerido: Ministério Público Eleitoral. Relator: Ministro Nunes Marques. Brasília, 3 de junho de 2022. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15351559717&ext=.pdf. Acesso em 10 março 2023-B.

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Ordinário Eleitoral n. 0603975-98. Recorrente: Ministério Público Eleitoral. Recorrido: Fernando Destito Francischini. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Curitiba- Paraná, 10 de dezembro de 2021. Disponível em: https://www.tse.jus.br/jurisprudencia/decisoes/jurisprudencia. Acesso em 20 março 2023.

COELHO, André Luiz Souza. O Positivismo e a separação entre o direito e a moral. Disponível em: https://www.academia.edu/4683168/o_positivismo_e_a_separa%c3%a7%c3%a3o_entre_o_direito_e_a_moral_-_vers%c3%a3o_para_distribui%c3%a7%c3%a3o. Acesso em 24 março 2023.

COUTO, Karen. 2ª turma do STF decide manter cassação de deputado bolsonarista paranaense. Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2022.

DWORKIN, Ronald Myles. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

DWORKIN, Ronald Myles. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DWORKIN, Ronald Myles. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. – Petrópolis, RJ: Vozes, 1997.

GREEN, Leslie; ADAMS, Thomas. Legal positivism. Stanford encyclopedia of philosophy, 2019.

HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011.

JUNG, Luã. Hermenêutica filosófica e Direito: o diálogo entre Gadamer e Dworkin. Revista Consultor Jurídico, 2021.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. 6.ed. rev. trad. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MARMOR, Andrei; SARCH, Alexander. The Nature of Law. Stanford encyclopedia of philosophy, 2019.

RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. Columbia Law School, Scholarship Archive, 1972.

RIBEIRO, Victor. STF mantém cassação do deputado estadual do PR Fernando Francischini. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/radioagencia-nacional/justica/audio/2022-06/stf-mantem-cassacao-do-deputado-estadual-do-pr-fernando-francischini. Acesso em 20 março 2023.

SANTOS, Rafa. STF marca sessão extraordinária para analisar recurso contra Francischini. Revista Consultor Jurídico, 4 de junho de 2022.

STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreensão da hermenêutica jurídica em tempos de superação do esquema sujeito-objeto. Revista Seqüência, n. 54, p. 29-46, jul. 2007.

STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Belo Horizonte (MG): Letramento, 2017.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 1. ed. Revista e ampliada. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

STRECK, Lenio Luiz; MATOS, Daniel Ortiz. Mitos sobre o positivismo jurídico: uma leitura para além do senso comum teórico. Revista UNIFESO- Humanas e sociais, v.1, n.1, 2014.

STRECK, Lenio Luiz; MOTTA, Francisco José Borges. Democracias frágeis e cortes constitucionais: o que é a coisa certa a fazer? Revista Pensar, Fortaleza, v. 25, n. 4, p. 1-12, out./dez. 2020.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Pode-se, em nome da democracia, propor a sua extinção? Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2020.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto - decido conforme minha consciência?. 4. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

STRECK, Lenio Luiz. O que é positivismo afinal? E qual positivismo? Revista Novos Estudos Jurídicos- eletrônica, v. 24, n. 3, 2018.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 6. São Paulo: Saraiva, 2017.

VITAL, Danilo. Caso Francischini opõe limite sancionador do TSE e segurança jurídica nas eleições. Revista Consultor Jurídico, 6 de junho de 2022.

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. v.2. Porto Alegre: SAFE, 1995.

WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo; CITTADINO, Gisele Guimarães. O direito e sua linguagem. 2.ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995.

Downloads

Publicado

2024-04-22

Como Citar

LIMBERGER, T.; PAGANINI, J. A CRÍTICA HERMENÊUTICA AO POSITIVISMO: UMA ANÁLISE DO CASO FRANCISCHINI. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, [S. l.], v. 40, n. 1, 2024. Disponível em: https://revista.fdsm.edu.br/index.php/revistafdsm/article/view/749. Acesso em: 21 nov. 2024.