A PROPORCIONALIDADE NO ÂMBITO DAS NORMAS PENAIS: RECONHECENDO A DUPLA FACE DE PROIBIÇÃO DO EXCESSO E DA PROTEÇÃO DEFICIENTE
Palavras-chave:
Proporcionalidade, Equanimidade, Ubermassverbot, UntermassverbotResumo
A proporcionalidade no direito brasileiro possui uma ampla variação de aplicação. A falta de critérios e a simplificação de seu uso acaba por descontextualizar o sentido original, encobrindo toda técnica e tradição baseadas em critérios objetivos e de contenção do poder estatal na restrição de direitos. Considerando esse cenário, o presente trabalho aborda a proporcionalidade no âmbito das normas penais, a qual manifesta-se de dois modos: como proibição de excesso (Ubermassverbot) e proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). Por meio de revisão bibliográfica, a abordagem destaca essas duas faces como critérios para aferir e fundamentar a violação dos bens jurídicos protegidos constitucionalmente por meio da atuação do legislador penal, que está vinculado aos direitos fundamentais. Assim, se busca uma leitura coerente da proporcionalidade, com parâmetros concretos, possibilitando identificar as falhas no exercício do poder estatal, seja por proibição de proteção insuficiente, seja por proibição do excesso.
Referências
BARBA, Rafael Giorgio Dalla. Nas Fronteiras da Argumentação: a discricionariedade judicial na Teoria Discursiva de Robert Alexy. 2 ed. ver. e atual. Salvador: Juspodivm, 2018.
CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituição do Crime: da substancial constitucionalidade do Direito Penal. Colecção Argumentum 10. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal: a Constituição Penal. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
LAURENTIIS, Lucas Catib de. A proporcionalidade no direito constitucional: origem, modelos e reconstrução dogmática. Tese se doutorado. Universidade de São Paulo: Faculdade de Direito, 2015. 250 p.
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Santo Antonio Fabris Editor, 1991.
MORAIS, Fausto Santos de. Descobrindo o pressuposto hermenêutico do princípio da proporcionalidade. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD). 6(1), jan-jun. 2014.
MORAIS, Fausto Santos de. A proporcionalidade como princípio epocal do Direito: O (des)velamento da discricionariedade judicial a partir da perspectiva da nova crítica do Direito. Dissertação de Mestrado. Universidade do Vale do Rio dos Sinos: São Leopoldo, 2010, 220p.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direitos fundamentais: o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. n. 10, Madrid: 2006, pp. 303-354.
STRECK, Lenio Luiz; SOUZA, José Conrado Kurtz de. Artigo 217-A do CP: a vagueza que vitamina a desproporcionalidade. Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-06/streck-kurtz-vagueza-vitamina-desproporcionalidade. Acesso em 07 abril 2022.
STRECK, Lenio Luiz. Constituição, bem jurídico e controle social: a criminalização da pobreza ou de como “la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos”. Revista de Estudos Criminais. Out-dez 2008, pp.65-96.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11 ed. rev., atual. e ampl.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade e o cabimento do mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico. Revista do Ministério Público, n. 53. Porto Alegre, 2004.
STRECK, Lenio Luiz. Dicionário da Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017.
STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, v.32, n. 97, março 2005, pp.172-201.
STRECK, Lenio Luiz; COPETTI, André. O direito penal e os influxos legislativos pós-Constituição de 1988: um modelo normativo e eclético consolidado ou em fase de transição? Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. São Leopoldo, Editora Unisinos, 2003.
STRECK, Maria Luiza Schafer. O direito penal e o princípio da proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Dissertação de Mestrado. Universidade do Vale do Rio dos Sinos: São Leopoldo, 2008. 161p.
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